Esma Leitlinien zu UCITS V – Vorgaben zu Unabhängigkeit der Verwahrstelle und Unterverwahrung

Am vergangenen Freitag hat die ESMA ihre Leitlinien zur Umsetzung der UCITS V Anforderungen an Insolvenzschutz für unterverwahrte Assets und an die Unabhängigkeit zwischen Verwahrstelle und KVG veröffentlicht. Diese greifen die Ergebnisse einer Befragung der Esma vom September auf. Für in Deutschland domizilierte OGAW wird von entscheidender Bedeutung sein, ob die an die Kommission übergebenen Leitlinien inhaltlich über die Vorgaben aus AIFM Level II oder aus dem KAGB hinausgehen. Es zeichnet sich jedoch ab, dass dies insbesondere für die Umsetzung der geforderten Unabhängigkeit der KVG von der Verwahrstelle zutreffen wird. Zwar wurde von der vorgeschlagenen gesellschaftsrechtlichen Trennpflicht abgesehen, jedoch zieht eine Beteiligung von mehr als 10% (in beide Richtungen) eine Reihe zusätzlicher Anforderungen an die Offenlegung und Dokumentation nach sich. So muss beispielsweise die KVG der Aufsicht gegenüber darlegen, weshalb die ausgewählte Konzern-Verwahrstelle im Vergleich zu einem unabhängigen Institut die im Interesse des OGAW und der Anleger vorteilhafte ist.

Die in den Leitlinien beschriebenen Anforderungen zur Sicherheit der unterverwahrten UCITS-Assets stellen insbesondere auf das Verhältnis von vertraglichen Vereinbarungen mit dem Unterverwahrer und dem jeweils in der Jurisdiktion geltenden Insolvenzrecht ab – Auszug aus dem Esma-Papier:

„In case of delegation of the functions referred to in Article 22(5) of Directive 2009/65/EC, in order to ensure that in the event of insolvency of the third party, assets of a UCITS held by this third party in custody are unavailable for distribution among or realisation for the benefit of creditors of the third party, the depositary delegating the functions to a third party shall adopt the following measures:

…

(b) in case the third party is located outside the Union,

(i) make all reasonable efforts, including the receipt of legal advice from a natural or legal person not affiliated to the depositary, to understand the material effects of the contractual provisions governing the arrangement with the third party on the UCITS’ rights in respect of its assets, including how those contractual provisions would operate in the jurisdiction where such assets are held, including in the event of insolvency of the third party to which the depositary has delegated safekeeping duties;“

Zwar ändert sich im Ergebnis an der vollumfänglichen Haftung der OGAW-Verwahrstelle für die Vermögensgegenstände der Investmentvermögen nichts. Dennoch wird sie nicht umhinkommen, aufwendige und teure Recherchen zu den juristisch relevanten Rahmenbedingen in den Verwahrländern durchzuführen oder einzuholen. Vermutlich wird die BaFin die in den technical advices umrissenen Vorgaben in das Verwahrstellenrundschreiben aufnehmen.

Hier der Link zum finalen Esma-Report 2014-1417.