Seit geraumer Zeit, spätestens seit dem Depotbankrundschreiben im Jahr 2008, steht die Verwahrung und Unterverwahrung von Vermögensgegenständen in Investmentfonds im Fokus aufsichtsrechtlicher Regulierung. Sowohl auf Ebene der EU als auch im Rahmen nationaler Umsetzungen ist man bemüht, mit unterschiedlichen Ansätzen Verlustrisiken zu begrenzen und das Haftungsregime für Schadensfälle klar zu regeln. Zunächst wurden über die AIFMD Anforderungen an die Unterverwahrung in die Gesetze gekippt und durch Level II Maßnahmen Sachverhalte zum Verlust konkretisiert. Wie erwartet, haben die Regulatoren im Rahmen von UCITS V nachgezogen und für diese Fonds weitergehende Anforderungen an die Überwachung und Dokumentation von Verwahrrisiken bei Unterverwahrung der Assets definiert.
Um in der Praxis Entscheidungen zu angemessenen Verfahren treffen zu können, ist es wichtig, zwischen der Pflicht zur Erfüllung regulatorischer Anforderungen und der Pflicht, bei Verlust der Assets den Schaden gegenüber den Anlegern begleichen zu müssen (Haftung), zu unterscheiden. Ziel von Gesetzgebern und Aufsicht ist es, durch dedizierte Vorgaben zu Kontrollen den Haftungsfall möglichst zu vermeiden. Neben die bislang bereits etablierten Verfahren der sorgfältigen Auswahl und Überwachung aller Unterverwahrer tritt mit der UCITS V Durchführungsverordnung nun noch die weitergehende Pflicht für Verwahrstellen, sich Klarheit über den Rechtsrahmen in den jeweiligen Lagerländern zu verschaffen und durch die gesamte Verwahrkette hindurch die bei allen Beteiligten gebuchten Bestände mit den eigenen Aufzeichnungen abzugleichen.
Der Grund dafür liegt auf der Hand. Sollten nämlich Anzeichen einer drohenden Insolvenz eines Unterverwahrers bekannt werden, muss die Verwahrstelle Klarheit darüber haben, wie sich die Herausgabeansprüche vor Ort durchsetzen lassen und auf welche Vermögensgegenstände sie sich beziehen. Das klingt zunächst trivial. Die Praxis zeigt jedoch, dass sich die technische Umsetzung eines regelmäßigen Lagerstellenabgleichs schwierig gestalten kann, insbesondere, wenn keine direkten vertraglichen Verhältnisse zu CBL oder Subcustodians bestehen.
Auch die Beurteilung des Rechtsrahmens verschiedener Jurisdiktionen Im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen als ausländische (aus Sicht des Lagerlandes) Verwahrstelle setzt ein hohes Maß an juristischem Verständnis in den Fachabteilungen voraus – auch bei Vorliegen von Rechtsgutachten. Die Schlussfolgerungen aus den Analysen zur eindeutigen Identifizierung, Beschreibung und Durchsetzbarkeit von Herausgabeansprüchen liegt in der Verantwortung der Verwahrstelle und hat weitreichende Konsequenzen. Sollten die technischen oder juristischen Bedingungen dafür als nicht ausreichend erkannt werden, muss letztendlich geprüft werden, ob eine weitere Segregation von Depots und Konten für die Assets der Fonds die Sicherheit erhöhen würde. Kosten- und Zeitintensive Projekte wären die Folge.
In jedem Fall sind besondere, identifizierte Risiken, die sich aus der Verwahrung ergeben können, von der Verwahrstelle an die KVG zu übermitteln. Offen allerdings bleibt die Frage nach der Konsequenz hieraus. Laut UCITS V Level II muss die KVG lediglich alle notwendigen Maßnahmen in Betracht ziehen, nicht jedoch die Verwahrstelle von Ergebnissen unterrichten. Auf Anfrage beim Leiter Risikocontrolling einer KVG erläutert dieser: „Über solche Risiken werden wir in Rahmen von internen, regelmäßigen Sitzungen durch unser Team, das auch Marktanalysen durchführt, informiert. In der Regel sind dies interne Recherchen, zu denen weitere Informationen von Verwahrstellen nicht notwendig sind.“
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