AIFMD: Level II Verordnung ergänzt Regelung zu Depotbankhaftung

Am 19.12.2012 hat die Europäische Kommission eine Fassung der delegierten Verordnung zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU verabschiedet. Diese Fassung der Level II Verordnung wird nun innerhalb von drei Monaten von Parlament und Rat geprüft und, soweit keine Einwände bestehen, im Amtsblatt veröffentlicht und tritt damit in Kraft. Die Verordnung enthält u.a. detaillierte Vorschriften für die Pflichten und Rechte der Verwahrstelle. Festgelegt werden u. a. Kriterien für die Überwachung der Cashflows eines AIF, die Art der zu verwahrenden Finanzinstrumente, allgemeine Aufsichtspflichten, die Übertragung der Verwahrfunktion und die Haftung für das Abhandenkommen eines verwahrten Finanzinstruments. Dazu aus der Begründung:

„Die AIFM-Richtlinie sieht sehr ausführliche Durchführungsmaßnahmen (Maßnahmen der Stufe 2) vor, die ein breites Spektrum an Aspekten betreffen, u. a. die Berechnung der verwalteten Vermögenswerte, die Methode zur Berechnung von Hebelfinanzierungen, die Klärung bestimmter Bedingungen für die Ausübung der AIFM-Tätigkeit, die Übertragung von AIFM-Funktionen, besondere Vorschriften für das Risiko- und Liquiditätsmanagement, die Klärung von Aufgaben und Haftung einer Verwahrstelle, Transparenzanforderungen sowie Vorschriften in Bezug auf Drittländer. …

Die nun veröffentlichte Verordnung führt ein einheitliches Regelwerk ein, mit dem sichergestellt wird, dass für AIFM in der Union gleiche Ausgangsbedingungen bestehen. …

Da eine Verordnung im Wesentlichen keiner Umsetzung bedarf, besteht nicht die Gefahr einer unterschiedlichen Anwendung in den verschiedenen Mitgliedstaaten.“

Folgend sind Auszüge aus den Erläuterungen zu den Artikeln aufgeführt, die insbes. die Verwahrstelle betreffen:  

Unterverwahrung

Wenn für sonstige Vermögenswerte Verwahrfunktionen gemäß der Richtlinie 2011/61/EU übertragen werden, wird diese Übertragung in den meisten Fällen administrative Aufgaben betreffen. In Fällen, in denen die Verwahrstelle Aufzeichnungsfunktionen überträgt, müsste sie deshalb ein angemessenes und dokumentiertes Verfahren einführen und anwenden, das gewährleistet, dass der mit diesen Funktionen Beauftragte allzeit die Anforderungen des Artikels 21 Absatz 11 Buchstabe d der Richtlinie 2011/61/EU erfüllt.

Um für die Vermögenswerte einen ausreichend hohen Schutz zu gewährleisten, müssen bestimmte Grundsätze festgelegt werden, die auf die Übertragung von Verwahrfunktionen angewandt werden sollten. Für die Übertragung von Verwahraufgaben sollten einige zentrale Grundsätze festgelegt werden, die während des gesamten Übertragungsprozesses wirksam angewandt werden müssen. Diese Grundsätze sollten nicht als erschöpfend angesehen werden, d. h. weder so verstanden werden, dass sie im Detail festlegen, wie die Verwahrstelle die gebotene Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit walten lassen muss, noch so, dass sie alle Schritte darlegen, die eine Verwahrstelle in Bezug auf diese Grundsätze selbst einleiten sollte.

Laufende Überwachung

Die Pflicht zur laufenden Überwachung des Dritten, dem Verwahrfunktionen übertragen wurden, sollte darin bestehen zu überprüfen, ob dieser Dritte alle übertragenen Funktionen ordnungsgemäß wahrnimmt und den mit ihm geschlossenen Vertrag erfüllt. Der Dritte sollte ehrlich, in gutem Glauben und im besten Interesse des AIF und seiner Anleger handeln, die Regulierungs- und Aufsichtsanforderungen erfüllen und die Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit und Sachkenntnis walten lassen, die von einem äußerst umsichtigen Akteur dieses Gewerbes unter vergleichbaren Umständen normalerweise erwartet wird. Die Verwahrstelle sollte u. a. die während des Auswahl- und Bestellungsverfahrens bewerteten Elemente überprüfen und diese zur Marktentwicklung in Beziehung setzen.

Die Form der regelmäßigen Überprüfung sollte den Umständen Rechnung tragen, damit die Verwahrstelle die Risiken, die mit der Entscheidung, dem Dritten Vermögenswerte anzuvertrauen, verbunden sind, angemessen bewerten kann. Die Häufigkeit der Überprüfung sollte angepasst werden, damit sie stets den Marktbedingungen und den damit verbundenen Risiken entspricht.

Damit die Verwahrstelle wirkungsvoll auf eine mögliche Insolvenz des Dritten reagieren kann, sollte sie Notfallpläne erstellen und in diesem Zusammenhang u. a. alternativer Strategien ausarbeiten und gegebenenfalls alternative Anbieter auswählen. Zwar können solche Maßnahmen das Verwahrrisiko der Verwahrstelle mindern, ändern aber nichts an der Verpflichtung zur Rückgabe der Finanzinstrumente oder zur Zahlung des entsprechenden Betrags bei Abhandenkommen, welche davon abhängt, ob die Anforderungen des Artikels 21 Absatz 12 der Richtlinie 2011/61/EU erfüllt sind.

Bei der Übertragung von Verwahrfunktionen sollte die Verwahrstelle sicherstellen, dass die Anforderungen des Artikels 21 Absatz 11 Buchstabe d Ziffer iii der Richtlinie 2011/61/EU erfüllt und die Vermögenswerte ihrer AIF-Kunden ordnungsgemäß voneinander getrennt sind. Diese Verpflichtung dürfte insbesondere gewährleisten, dass für den Fall einer Insolvenz des Dritten, dem Verwahrfunktionen übertragen wurden, keine Vermögenswerte des AIF abhanden kommen.

Um dieses Risiko in Ländern, deren Insolvenzrecht die Auswirkungen einer solchen  Trennung nicht anerkennt, auf ein Mindestmaß zu beschränken, sollte die Verwahrstelle weitere Schritte einleiten:

• Die Verwahrstelle könnte dem AIF und dem für ihn handelnden AIFM die entsprechenden Angaben offenlegen, damit derartige Aspekte des Verwahrrisikos bei der Anlageentscheidung ordnungsgemäß berücksichtigt werden, oder die in den jeweiligen Rechtskreisen möglichen Maßnahmen ergreifen, um die Vermögenswerte nach lokalem Recht so insolvenzfest wie möglich zu machen.
• Darüber hinaus könnte die Verwahrstelle vorübergehende Fehlbeträge bei Kundenvermögenswerten untersagen, Puffer verwenden oder Regelungen einführen, die es verbieten, den Soll-Saldo eines Kunden mit dem Kredit-Saldo eines anderen auszugleichen.

Zwar können solche Maßnahmen das Verwahrrisiko einer Verwahrstelle bei der Übertragung von Verwahraufgaben mindern, ändern aber nichts an der Verpflichtung zur Rückgabe der Finanzinstrumente oder zur Zahlung des entsprechenden Betrags bei Abhandenkommen, welche davon abhängt, ob die Anforderungen der Richtlinie 2011/61/EU erfüllt sind.

Eintritt Haftungsfall

Für die Verwahrstelle tritt die in Artikel 21 Absatz 12 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2011/61/EU vorgesehene Haftung ein, wenn ein von der Verwahrstelle selbst oder einem Dritten, dem die Verwahrung übertragen wurde, in Verwahrung genommenes  Finanzinstrument abhanden kommt und die Verwahrstelle nicht nachweisen kann, dass dieses Abhandenkommen auf äußere Umstände zurückzuführen ist, die sich einer  angemessenen Kontrolle entziehen und deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Anstrengungen unabwendbar waren. Ein solches Abhandenkommen sollte von einem Anlageverlust unterschieden werden, der den Anlegern aufgrund einer durch eine Anlageentscheidung bedingten Wertminderung bei Vermögenswerten entsteht.

Damit ein Abhandenkommen festgestellt werden kann, muss dies endgültig sein und darf keine Aussicht auf Rückgewinnung des Vermögenswerts bestehen. Fälle, in denen ein Finanzinstrument nur vorübergehend nicht verfügbar oder eingefroren ist, sollten deshalb nicht als Abhandenkommen im Sinne von Artikel 21 Absatz 12 der Richtlinie 2011/61/EU gelten. Doch gibt es drei Fälle, in denen ein Abhandenkommen als endgültig betrachtet werden sollte:

1. wenn das Finanzinstrument nicht mehr existiert oder niemals existiert hat
2. wenn das Finanzinstrument existiert, der AIF die diesbezüglichen Eigentumsrechte aber endgültig verloren hat
3. wenn der AIF zwar das Eigentumsrecht besitzt, eine dauerhafte Eigentumsübertragung oder Einräumung beschränkter Eigentumsrechte an dem Finanzinstrument aber nicht möglich ist.

Ein Finanzinstrument wird beispielsweise dann als nicht mehr existent angesehen, wenn es nach einem nicht berichtigungsfähigen Buchungsfehler verschwunden ist oder niemals existiert hat, weil die Eigentümerschaft des AIF aufgrund gefälschter Unterlagen registriert wurde. Fälle, in denen das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten auf betrügerisches Verhalten zurückzuführen ist, sollten als Abhandenkommen betrachtet werden.

Ein Abhandenkommen kann nicht festgestellt werden, wenn das Finanzinstrument ersetzt oder in ein anderes Finanzinstrument umgewandelt wurde, was beispielsweise dann der Fall ist, wenn bei einer Unternehmensumstrukturierung Anteile gelöscht und durch neu ausgegebene Anteile ersetzt werden. Hat der AIF oder der für ihn handelnde AIFM das Eigentum an einem Finanzinstrument rechtmäßig auf einen Dritten übertragen, sollte nicht davon ausgegangen werden, dass er sein Eigentumsrecht auf Dauer eingebüßt hat.

Wird bei Vermögenswerten zwischen rechtlichem Eigentum und „beneficial ownership“ unterschieden, sollte sich die Definition von Abhandenkommen auf den Verlust des „beneficial ownership right“ beziehen.

Haftungsbefreiende Kontrolle

Der Haftung gemäß Artikel 21 Absatz 12 der Richtlinie 2011/61/EU enthoben ist die Verwahrstelle nur bei äußeren Umständen, die sich einer angemessenen Kontrolle entziehen und deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Anstrengungen  unabwendbar waren. Für eine Haftungsbefreiung sollte die Verwahrstelle nachweisen, dass all diese Bedingungen erfüllt sind:

Zuerst sollte bestimmt werden, ob es sich bei den Umständen, die zu dem Abhandenkommen geführt haben, um äußere Umstände gehandelt hat. Die Haftung der Verwahrstelle sollte von einer Übertragung unberührt bleiben, womit Umstände dann als äußere Umstände zu betrachten wären, wenn sie nicht auf eine Handlung oder Unterlassung der Verwahrstelle oder des Dritten, dem die Verwahrung der in Verwahrung genommenen Finanzinstrumente übertragen wurde, zurückzuführen sind.

Danach sollte bewertet werden, ob sich der Umstand einer angemessenen Kontrolle entzieht; zu diesem Zweck wird bestätigt, dass eine umsichtige Verwahrstelle nichts nach billigem Ermessen von ihr zu Erwartendes hätte unternehmen können, um das Eintreten dieses Umstands abzuwenden. In diesem Zusammenhang können sowohl Naturereignisse als auch Handlungen öffentlicher Organe als äußere Umstände, die sich einer angemessenen Kontrolle entziehen, betrachtet werden.

Damit ist für den Fall, dass das Recht des Landes, in dem die Instrumente verwahrt werden, bei Insolvenz eines Dritten, dem die Verwahrung übertragen wurde, die Auswirkungen einer angemessenen Trennung nicht anerkennt, dieses Recht als äußerer Umstand, der sich einer angemessenen Kontrolle entzieht, zu betrachten.

Demgegenüber kann ein Abhandenkommen, das auf die Nichteinhaltung der in Artikel 21 Absatz 11 Buchstabe d Ziffer iii der Richtlinie 2011/61/EU festgelegten Pflicht zur Trennung der Vermögenswerte oder darauf  zurückzuführen ist, dass die Tätigkeit des Dritten insolvenzbedingt unterbrochen ist, keinem äußeren Umstand, der sich einer angemessenen Kontrolle entzieht, zugeschrieben werden.

Zu guter Letzt sollte die Verwahrstelle nachweisen, dass das Abhandenkommen selbst bei allen angemessenen Gegenmaßnahmen nicht hätte verhindert werden können. In diesem Zusammenhang sollte die Verwahrstelle den AIFM unterrichten und den Umständen entsprechende, angemessene Maßnahmen treffen.

Eskalation

So sollte die Verwahrstelle beispielsweise in Fällen, in denen sie die Veräußerung der Finanzinstrumente für die einzig angemessene Maßnahme hält, gebührend den AIFM unterrichten, der die Verwahrstelle seinerseits schriftlich anweisen muss, ob die Finanzinstrumente weiter gehalten oder veräußert werden sollen.

Jede Weisung an die Verwahrstelle, die Vermögenswerte weiter zu halten, sollte den Anlegern des AIF umgehend mitgeteilt werden. Der AIFM oder der AIF sollten die Empfehlungen der Verwahrstelle gebührend berücksichtigen. Befürchtet die Verwahrstelle trotz wiederholter Warnungen nach wie vor, dass für den Schutz der Finanzinstrumente der Standard nicht hoch genug ist, sollte sie je nach Umständen weitere Maßnahmen, wie die Kündigung des Vertrags, in Betracht ziehen, sofern dem AIF eine Frist eingeräumt wird, um im Einklang mit dem nationalen Recht eine andere Verwahrstelle zu suchen.

Um den gleichen Anlegerschutzstandard zu gewährleisten, sollten auch für den Beauftragten, dem eine Verwahrstelle vertraglich ihre Haftung übertragen hat, die gleichen Erwägungen gelten. Für eine Haftungsbefreiung nach Artikel 21 Absatz 12 der Richtlinie 2011/61/EU sollte der Beauftragte deshalb nachweisen, dass er die gleichen Bedingungen kumulativ erfüllt.

Vertragliche Haftungsbefreiung

Einer Verwahrstelle ist es unter bestimmten Umständen gestattet, sich selbst von der Haftung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten zu befreien, die von einem Dritten, dem die Verwahrung übertragen wurde, in Verwahrung gehalten wurden. Eine solche Haftungsbefreiung ist nur zulässig, wenn ein objektiver, sowohl von der Verwahrstelle als auch dem AIF oder dem für ihn handelnden AIFM akzeptierter Grund für die vertragliche Festlegung einer solchen Befreiung vorliegt. Für jede Haftungsbefreiung sollte ein objektiver Grund festgelegt werden, wobei den konkreten Umständen, unter denen die Verwahrung übertragen wurde, Rechnung zu tragen ist.

Bei der Erwägung eines objektiven Grundes sollte der richtige Mittelweg gefunden werden, um zu gewährleisten, dass die vertragliche Befreiung bei Bedarf wirksam in Anspruch werden kann, und dass ausreichende Schutzvorkehrungen getroffen wurden, um jeglichen Missbrauch der vertraglichen Haftungsbefreiung durch die Verwahrstelle zu verhindern.

Die vertragliche Haftungsbefreiung sollte keinesfalls dazu genutzt werden, die der Verwahrstelle nach der Richtlinie 2011/61/EU obliegenden Haftungspflichten zu umgehen. Die Verwahrstelle sollte nachweisen, dass sie durch besondere Umstände zur Übertragung von Verwahraufgaben auf einen Dritten gezwungen wurde. Die vertragliche Festlegung einer Befreiung sollte stets im besten Interesse des AIF oder seiner Anleger liegen, und der AIF oder der für ihn handelnde AIFM sollten klar zum Ausdruck bringen, dass sie in diesem besten Interesse handeln. Die Fallbeispiele sollten Situationen aufführen, in denen davon ausgegangen werden kann, dass eine Verwahrstelle keine andere Wahl hatte, als die Verwahrung auf Dritte zu übertragen.

Die Verordnung zum download finden Sie unter: http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/20121219-directive/delegated-act_de.pdf